Антимонопольный комплаенс: необходим ли он вашей компании?

Когда в компании нужна комплаенс-система, а когда хватит юриста? Чтобы ответить, надо оценить риски нарушений. Иногда достаточно прочитать переписку сотрудников с просьбами «рядом постоять», «готовить заявку и участвовать вместе с нами». Можно смоделировать ситуацию возможного нарушения. Например, как работники отреагируют на просьбы клиентов пересмотреть условия сотрудничества. Как оценить риски, рассказывают юристы компании «Комплаенс Менеджмент».

Даже в тех российских компаниях, где уже реализована система управления рисками, рисками нарушения антимонопольного законодательства управляют нечасто. О серьезности таких рисков сказано достаточного много. Но как оценить необходимость внедрения именно комплаенс-системы? Или можно ограничиться иными способами митигации антимонопольных рисков?

Под комплаенс-системой будем понимать именно систему, комплекс мер организационно-управленческого характера, направленных на предупреждение и минимизацию антимонопольных рисков и соответствующих положениям ст. 9.1 закона о защите конкуренции. Под «иными способами митигации рисков» – несистемный подход: работу штатного юриста со знанием антимонопольного законодательства, обращение к консультантам при возникновении сомнений или проблем, повышение общей правовой грамотности сотрудников и т. д.

Чтобы принять решение в пользу комплаенс-системы, все сложности, связанные с ее внедрением (длительность, цена, вмешательство в бизнес-процессы), должны перекрываться преимуществами работающего, не «бумажного» комплаенса. Среди всех преимуществ, по нашему мнению, наибольшим весом обладают 1) экономия денежных средств в связи с предотвращением нарушений; 2) пусть и не закрепленная прямо на законодательном уровне, но имеющаяся возможность снижения штрафных санкций при совершенном нарушении.

На наш взгляд, задуматься именно о комплаенсе следует при наличии у компании доминирующего положения, рисков заключения незаконных соглашений, поскольку нарушения именно в данных сферах антимонопольного законодательства чреваты оборотными штрафами и уголовной ответственностью, при высоких рисках недобросовестной конкуренции, в том числе в связи с нарастающей практикой частно-правовых исков, а также при условии охвата матрицей должностей, связанных с антимонопольными рисками, свыше 5–7 человек.

Поэтому основной задачей при выборе способа митигации является оценка вероятности возникновения вышеперечисленных рисков и последствий их наступления непосредственно для вашей компании.

Риски рядом

По нашему опыту, риск заключения запрещенного соглашения (ст. 11, 11.1 закона о защите конкуренции), если в компании не формализовано общение с конкурентами, дилерами, не прописаны четкие правила участия в торгах, нет понимания «стоп-практик», есть практически всегда. Сотрудники либо не могут интуитивно понять запреты антимонопольного законодательства, либо делают «как все» и «как всегда». Очень наглядно здесь проанализировать служебную переписку сотрудников, поскольку именно она часто становится доказательством в картельных делах. Письма с просьбами о «подстраховке», «рядом постоять», «подключайтесь, готовьте заявку и участвуйте вместе с нами», «подборе материала для ТЗ, подготовке ТЗ, согласовании ТЗ с заказчиком» не пройдут мимо внимания антимонопольного органа при «рейде на рассвете».

Достаточно почитать переписку сотрудников, чтобы осознать риски заключения антиконкурентного соглашения. Там бывают просьбы о «подстраховке», «рядом постоять», «подключайтесь, готовьте заявку и участвуйте вместе с нами».

Если проанализировать переписку нет возможности, то можно поговорить с сотрудниками, которые участвуют во взаимодействии с конкурентами либо в тендерных процедурах, выяснить, как они поступят, если конкурент предложит согласовать цены либо разделить территории продаж и т. д.

Для оценки вероятности риска также можно проанализировать судебную и правоприменительную практику в отношении предприятий схожих отраслей, а для оценки последствий (помимо суммы штрафа и личной ответственности) принять во внимание влияние на репутацию компании, отвлечение сотрудников от основных видов деятельности, расходы на оплату юридических услуг во время разбирательства.

Из-за большой общественной опасности незаконных соглашений, особенно картелей, огромных штрафов и пристального внимания антимонопольных органов к этим нарушениям мы практически всегда относим данные нарушения к категории самых серьезных рисков.

Также серьезным поводом к внедрению комплаенс-системы является наличие у компании доминирующего положения на рынке какого-либо товара или услуги. Компании, которые занимают большую долю рынка (от 50%), как правило, знают о своем доминирующем положении и соответствующих ограничениях. Если компания не знает своего положения на товарном рынке, но есть обоснованные сомнения полагать, что доля может быть свыше 35%, то можно 1) заказать специальное экономическое исследование, которое подтвердит или опровергнет наличие доминирующего положения; 2) принимать решения и соблюдать все запреты исходя из гипотезы об имеющемся доминирующем положении.

Если компания не знает своего положения на товарном рынке, но есть обоснованные сомнения полагать, что доля выше 35%, то надо заказать исследование или исходить из гипотезы, что положение доминирующее.

Оценить надежность выбранного способа митигации рисков при отсутствии выстроенной комплаенс-системы можно. Нужно смоделировать ситуации потенциального нарушения антимонопольного законодательства. Например, как отреагируют сотрудники на просьбы клиентов о пересмотре условий сотрудничества, как проходят в компании процессы согласования увеличения цены или сокращения производства и т. д. Если в ходе анализа выясняются реальные или возможные отклонения от требований законодательства, то риски злоупотребления доминирующим положением очень велики.

Оценивать риски, связанные с недобросовестной конкуренцией и рекламой, необходимо исходя из сфер деятельности и предыдущего опыта компании. На высококонкурентных рынках, например на рынке производства и реализации продуктов питания, лекарств, строительных материалов, недобросовестная конкуренция – это частое явление. Следует оценить, насколько бизнес-процессы, несущие риски недобросовестной конкуренции и нарушений в области законодательства о рекламе, а также действия соответствующих сотрудников подпадают под контроль юристов. Любая выявленная возможность введения результатов интеллектуальной собственности в оборот (особенно товарных знаков и иных обозначений) без соответствующей проверки на соблюдение антимонопольного законодательства – это повод для внедрения комплаенс-системы. В нашей практике были случаи, когда бренд-менеджеры при разработке товарного знака не видели четкой грани между «похоже» и «вводит потребителя в заблуждение», что приводило к многолетним разбирательствам.

Рассмотренные выше риски диктуют необходимость построения именно комплаенс-системы, обращение к иным способам минимизировать риски будет не столь эффективным. Правильно выстроенная система работает практически без участия человека, защищает от «случайных» нарушений, от человеческого фактора, а все бизнес-процессы скорректированы с целью обеспечения непрерывности управления рисками.

А вот обеспечить соответствие деятельности компании правилам контроля за экономической концентрацией и иностранными инвестициям при неактуальности вышеописанных рисков можно и без формирования комплаенс-системы. Избежать штрафа, а также самого серьезного последствия неполучения согласия антимонопольного органа на сделку – признания сделки недействительной – можно с помощью добавления недостающих или оптимизации существующих процессов, чтобы сделки свыше определенной суммы в обязательном порядке попадали к штатному юристу с соответствующими навыками или к консультантам соответствующей компетенции.